Голові Національної комісії, що
здійснює державне регулювання у
сфері зв’язку та інформатизації
Животовському О.М.
Вих. № 161
від 20 вересня 2017 року
Щодо проекту рішення НКРЗІ «Про
затвердження Правил здійснення
діяльності у сфері телекомунікацій»
Шановний Олександре Миколайовичу!
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ) засвідчує Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
01 серпня 2017 року на офіційній веб-сторінці Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі – НКРЗІ) http://www.nkrzi.gov.ua у рубриці «Регуляторна діяльність НКРЗІ», підрубриці «Регуляторні акти», оприлюднений проект рішення НКРЗІ «Про затвердження Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій» (далі – проект Рішення).
Термін подання пропозицій та зауважень до проекту Рішення визначено до 30.09.2017.
ІнАУ, ознайомившись із проектом Рішення, надає свої зауваження та пропозиції.
1. У пункті 1 Розділу 1 «Загальні положення» проекту Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій (далі – проект Правил) пропонується встановити, що ці Правила розроблені відповідно до законів України «Про телекомунікації», «Про радіочастотний ресурс України» та інших нормативно-правових актів, що регулюють здійснення діяльності у сфері телекомунікацій.
Разом з цим, повноваження встановлення Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій надаються НКРЗІ положеннями статті 44 Закону України «Про телекомунікації» (далі – Закон), яка міститься у Главі VIII «Регулювання доступу до ринку телекомунікацій». В статті 42 Закону та цієї Глави зазначається наступне: «Діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів».
Отже, положення статті 44 Закону в частині встановлення Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій стосуються лише діяльності, яку здійснюють оператори або провайдери телекомунікацій.
Таким чином, норми Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій можуть поширюватись виключно на діяльність операторів або провайдерів телекомунікацій, про що необхідно зазначити у пункті 1 Розділу 1 «Загальні положення» проекту Правил.
2. У пунктах 2 та 3 Розділу 1 «Загальні положення» проекту Правил застосовується вираз «діяльність у сфері телекомунікацій».
Проте, чинне законодавство, в т.ч. Закон, не містить узагальненого поняття «діяльність у сфері телекомунікацій».
Відтак, у проекті Правил потрібно чітко зазначити усі сфери, у яких здійснюють діяльність оператори, провайдери телекомунікацій, та на яких будуть поширюватись вимоги даних Правил, у разі їх прийняття.
Крім цього, застосування виразів «при здійсненні діяльності у сфері телекомунікацій», «поширюються на всіх суб’єктів господарювання» не узгоджується з вимогами статті 44 Закону, що свідчить про перевищення повноважень НКРЗІ, у разі прийняття Правил у запропонованій редакції.
Тому, пропонується пункт 2 Розділу 1 «Загальні положення» проекту Правил викласти у редакції: «Правила здійснення діяльності у сфері телекомунікацій є нормативно-правовим актом, що містить перелік організаційних, кваліфікаційних, технологічних вимог, обов'язкових для виконання при здійсненні певного виду діяльності у сфері телекомунікацій, що не підлягає ліцензуванню». А, пункт 3 Розділу 1 «Загальні положення» проекту Правил викласти у редакції: «Ці Правила поширюються на операторів, провайдерів телекомунікацій, які здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій, що не підлягає ліцензуванню».
3. У пункті 4 Розділу 1 «Загальні положення» та далі по тексту проекту Правил застосовується термін «суб’єкт господарювання», який не властивий термінології законодавства у сфері телекомунікацій та визначення якого відсутнє у Законі.
Тому, у тексті проекту Правил пропонується застосовування лише термінів «оператор, провайдер телекомунікацій».
4. У законодавстві у сфері телекомунікацій, зокрема, у Законі, надані визначення термінам «оператор телекомунікацій», «провайдер телекомунікацій». Проте, у абзаці 4 пункту 6 Розділу 1 «Загальні положення» та далі по тексту проекту Правил застосовується термін «Постачальник», визначення якого відсутнє у Законі.
У абзацах 2 та 3 пункту 6 Розділу 1 «Загальні положення» проекту Правил запропоновано визначення нових термінів, як-то, «активна інфраструктура телекомунікаційних мереж», «інфраструктура телекомунікаційних мереж». Проте, запропоновані визначення термінів є нечіткими, не відповідають іншим термінам Закону та, у застосуванні, може призводити до змішування з термінами, встановленими у Законі України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж».
Крім того, відповідно до пункту 1.4 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2005 № 34/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 15.05.2013 № 883/5) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.05.2013 за № 742/23274 (далі – Порядок подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію) «правила – акт, який конкретизує норми права загального характеру з метою регулювання поведінки суб'єктів правовідносин у певних галузях законодавства і вирішує процедурні питання».
Терміни, запропоновані розробником у пункті 6 проекту Правил відсутні у Законі.
Отже, надання визначення нових термінів у пункті 6 проекту Правил суперечить окремим положенням Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію та Закону.
5. У п.п 1 пункту 1 Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил зазначається, що суб’єкт господарювання має право здійснювати Діяльність за умови включення його до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій «на відповідній території регіону(-ів) та за тими видами діяльності, що зазначені у Реєстрі».
Слід зазначити, що частиною першою статті 42 Закону не встановлено обмежень стосовно зазначення «території регіону (-ів) та лише тих видів діяльності, що зазначені в Реєстрі.
Тому, пропонується формулювання зазначеного виразу привести у відповідність до пункту 1.7 Порядку ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗІ від 01.11.2012 № 560, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2012 за № 1958/22270 (далі – Порядок ведення реєстру), зазначивши, що суб’єкт господарювання набуває право здійснювати Діяльність відповідно до зазначеного (зазначених) в реєстрі виду (видів) діяльності та території регіону (-ів).
Крім цього, у підпунктах 1.7.1 та 1.7.2 пункту 1.7 Порядку ведення реєстру визначені дати набуття права ведення діяльності: або з дати прийняття НКРЗІ рішення про включення (внесення змін) до реєстру або з дати видачі відповідної ліцензії.
Відтак, у проекті Правил необхідно зазначити термін, з якого суб’єкт господарювання набуватиме право ведення діяльності у сфері телекомунікацій.
6. П.п 2, 3 та 4 пункту 1 Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил пропонується виключити із тексту, оскільки положення статті 44 Закону не надають НКРЗІ повноваження в межах цих Правил надавати чи не надавати право на здійснення вказаних видів діяльності. Цими Правилами пропонується регулювання певного виду діяльності у сфері телекомунікацій, що не підлягає ліцензуванню.
Крім цього, вимоги, зазначені у п.п. 4 частини першої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил не є умовою початку діяльності. Така вимога може відноситись до вимог здійснення діяльності оператором, провайдером телекомунікацій.
7. У частині другій Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил наведено перелік ряду зобов’язань, які вже встановлені у Законі. До прикладу, п.п. 1 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил повторює зобов’язання, встановлені частиною першою статті 39 та статті 42 Закону, а, зобов’язання, закріплені у п.п.9 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил, повторюють зобов’язання для операторів, провайдерів телекомунікацій, встановлені у пункті 9 частини першої статті 39 Закону.
Відповідно до пункту 2.1 Розділу II Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію, нормативно-правовий акт не повинен містити повторів норм права, які містяться в інших нормативно-правових актах.
Тому, пропонуємо у проекті Правил не повторювати перелік зобов’язань та інших положень, які вже встановлені у Законі.
8. З частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил пропонуємо виключити п.п.5, яким передбачається встановити операторам, провайдерам телекомунікацій зобов’язання передбачити резервування технічних засобів для надання телекомунікаційних послуг за встановленими показниками якості, оскільки відсутні нормативно-правові акти, які б гарантували виконання такого зобов’язання та надавали відповіді на питання, що таке «резервування технічних засобів», їх обсяги для резервування, механізми виконання тощо. Такий обов’язок для операторів, провайдерів телекомунікацій не встановлений і в Законі.
Крім того, ще раз звертаємо увагу, що, відповідно до визначення терміну, правила конкретизують норми права загального характеру, а не встановлюють нові норми.
Також, положення, зазначені у п.п.1, 3, 4, 7-15, 17-23, 25, 26, 33-39 частини другої та п.п. 3-5 частини четвертої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил не є предметом регулювання даними Правилами (обґрунтування див. вище).
У п.п.10 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил необхідно вказати державний орган, уповноважений встановлювати обов’язкові до виконання показники якості телекомунікаційних послуг, які надаються операторами, провайдерами телекомунікацій.
Якщо національний регулятор встановлює зобов’язання для операторів, провайдерів телекомунікацій, зазначені у п.п.11 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил, то, відповідно, національний регулятор зобов’язаний своїм рішенням встановити періоди та час, принаймні, рекомендовані, для проведення профілактичних і ремонтних робіт, щоб такі не спричиняли незручності для споживачів, або такі незручності були мінімальні та були обов’язковими/рекомендованими для операторів, провайдерів телекомунікацій. На сьогодні, нормативно-правові акти, які б встановлювали зазначене, відсутні. Крім того, за умов конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг, кожен з операторів, провайдерів телекомунікацій зацікавлені в якісному наданні послуг своїм абонентам. У разі не встановлення національним регулятором таких рекомендацій одночасно із прийняттям Правил, п.п.11 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил, необхідно виключити.
У абзаці 2 п.п.12 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил, зазначається, що «надана Постачальником інформація повинна забезпечувати споживачеві можливість свідомого вибору набору послуг та контролю за їх наданням».
Відтак, національний регулятор у сфері телекомунікацій зобов’язаний або розробити рекомендований перелік інформації, яку повинен доводити до споживача оператор, провайдер телекомунікацій задля забезпечення можливості свідомого набору послуг та контролю за їх наданням та ввести в дію рішенням одночасно із прийняттям даних Правил, або абзац 2 п.п.12 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил виключити.
При встановленні зобов’язань, зазначених у п.п.14 та 15 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил, щодо забезпечення збереження конфіденційної інформації про споживача, національний регулятор одночасно зобов’язаний розробити рекомендації з метою забезпечення операторами, провайдерами телекомунікацій взаємодії з правоохоронними органами, зокрема, шляхом надання інформації на запити та надання інформації на вимоги контролюючих органів у передбачених законодавством випадках, в т.ч. при запитуванні інформації щодо персональних даних споживача, тривалості, змісту, маршрутів трафіку, тощо.
У п.п.22 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил не зрозуміло, чому саме виокремлено зобов’язання не допускати лише порушень законодавства про захист економічної конкуренції?
У п.п.33 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил пропонується встановити операторам, провайдерам телекомунікацій зобов’язання «використовувати автоматизовані системи розрахунку за надані телекомунікаційні послуги, які розташовані виключно на території України та які не мають можливості доступу (втручання) з поза меж України». Проте, зобов’язанням оператора, провайдера телекомунікацій є надання телекомунікаційних послуг, а не надання послуг автоматизованих систем розрахунку. Суб’єкт господарювання, що надає послуги автоматизованої системи формування, виставлення рахунків та прийому платежів за телекомунікаційні послуги, здійснює транзакції до банку. Тому, саме такий суб’єкт господарювання і повинен убезпечити доступ (втручання) третіх осіб у роботу програмного продукту з поза меж України. Відтак, з об’єктивних причин, оператор, провайдер телекомунікацій не може виконати зобов’язання, запропоноване у п.п.33 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил.
Пропозиція: у п.п.33 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил виключити із тексту вираз: «та які не мають можливості доступу (втручання) з поза меж України».
Національний регулятор, без правового мотивування необхідності впровадження новації, у п.п.38 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил намагається впровадити зобов’язання операторам, провайдерам телекомунікацій за власні кошти встановлювати на своїх телекомунікаційних мережах технічні засоби, необхідні для здійснення уповноваженими органами оперативно-розшукових заходів, забезпечувати функціонування цих технічних засобів, а також сприяти проведенню оперативно-розшукових заходів та недопущенню розголошення організаційних і тактичних прийомів їх проведення.
Таке зобов’язання відсутнє у Законі, Законі України «Про радіочастотний ресурс України» та інших нормативно-правових актах, що регулюють здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та, на виконання яких, відповідно до пункту 1 Розділу 1 «Загальні положення», розроблено проект Правил.
Відповідно до пункту 1.4 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію правила конкретизують норми права загального характеру, а не встановлюють нові норми.
Крім того, таке «зобов’язання» направлене на порушення прав власності (а саме, право володіти, користуватись та розпоряджатися власними коштами та майном) операторів, провайдерів телекомунікацій. Пропозиція: п.п. 38 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» виключити із проекту Правил, як такий що суперечить чинному законодавству та, у разі прийняття, порушуватиме конституційні права власників майна.
У п.п.39 частини другої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил доповнити реченням: «та на умовах укладеного договору».
Отже, враховуючи наведену вище мотивацію, положення, зазначені у п.п.1, 3, 4, 7-15, 17-23, 25, 26, 33-39 частини другої та п.п. 3-5 частини четвертої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил, необхідно переглянути на предмет відповідності вимогам Закону та, у разі їх невідповідності, виключити із тексту проекту Правил.
9. У п.п.1 частини четвертої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил потрібно конкретизувати форму попередження: письмово кожного споживача чи достатньо розміщення інформації про припинення надання телекомунікаційних послуг на власному веб-сайті у видному та зручному для ознайомлення місці.
Крім цього, положення, зазначені у п.п.3-5 частини четвертої Розділу II «Організаційні вимоги» проекту Правил, не є предметом правового регулювання нормами цих правил та, у разі їх прийняття призведуть до перевищення повноважень НКРЗІ.
10. Пунктом 2 частини третьої Розділу IV проекту Правил національним регулятором пропонується встановити зобов’язання операторам, які надають послуги доступу до Інтернету, у вигляді забезпечення взаємодії з спеціалізованим структурним підрозділом Державного центру кіберзахисту та протидії кіберзагрозам Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, а також іншими уповноваженими державними органами з питань запобігання та протидії кіберзагрозам.
Разом з цим, з метою забезпечення прав та обов’язків як операторів, провайдерів телекомунікацій, так і їх споживачів та до прийняття законодавчих та інших нормативно-правових актів, форму та види взаємодії одночасно необхідно встановити окремим документом національного регулятора або шляхом підписання спільного листа між національним регулятором та спеціалізованим структурним підрозділом Державного центру кіберзахисту та протидії кіберзагрозам Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, оскільки, на сьогодні, обов’язок взаємодії з вказаними структурними підрозділами для операторів, провайдерів не встановлений нормативно-правовими актами у сфері телекомунікацій. При взаємодії із вказаними структурними підрозділами оператори, провайдери телекомунікацій керуються положеннями КПК України, законом та іншими нормативно-правовими актами, які і визначають порядок, форми та межі взаємодії.
У разі не впровадження національним регулятором такого нормативно-правового акту одночасно із прийняттям запропонованих Правил, то пункт 2 частини третьої Розділу IV пропонуємо виключити із проекту Правил, як такий, що може призводити до випадків зобов’язання операторам, провайдерам телекомунікацій виконувати незаконні вимоги.
11. Підпунктом 1 частини сьомої Розділу IV проекту Правил пропонується встановити, що при наданні послуг пропуску трафіка та/або послуг початку з’єднання оператори повинні виявляти та блокувати на власній телекомунікаційній мережі порти споживачів телекомунікаційних послуг, які є джерелами DDоS атак та дотримуватись технічних вимог до телекомунікаційних мереж при блокуванні доступу до визначених інформаційних ресурсів, визначених ЦОВЗ.
Проте, законодавчими та іншими нормативно-правовими актами така процедура не встановлена. Відтак, підпункт 1 частини сьомої Розділу IV виключити із проекту Правил.
12. Підпунктом 2 частини сьомої Розділу IV проекту Правил пропонується встановити, що оператори повинні забезпечити пропуск трафіка через власну мережу без зміни (спотворення), в тому числі даних споживачів та/або службової інформації; сталість телекомунікаційної мережі для пропуску трафіку з кінця в кінець мережі, в тому числі за рахунок формування альтернативних (обхідних) та/або резервних маршрутів пропуску трафіка.
Разом з цим, чинне законодавство у сфері телекомунікацій не дає відповіді, що таке «пропуск трафіка через власну мережу без зміни (спотворення)», тобто відсутнє законодавчо визначене поняття «спотворення трафіка»; «альтернативний (обхідний) маршрут пропуску трафіка», «резервний маршрут пропуску трафіка».
Таким чином, за умов законодавчого закріплення вказаних термінів, виконання операторами телекомунікацій вказаного зобов’язання буде унеможливлене. До того ж, таке зобов’язання для операторів телекомунікацій не встановлене Законом.
Пропозиції: абзаци 1 та 2 підпункту 2 частини сьомої Розділу IV проекту Правил виключити.
13. Окрім цього, положення, зазначені у частинах першій (окрім абз.4 п.п.1), другій, абз. 3-5 частини третьої, абз. 8,9 четвертій, шостій та сьомій Розділу IV проекту Правил не є предметом правового регулювання нормами цих Правил та, у разі їх прийняття, призведуть до перевищення повноважень НКРЗІ.
Отже, враховуючи наявність суттєвих зауважень до змісту, зокрема, щодо включення положень, відповідно до яких НКРЗІ суттєво перевищує надані Законом України «Про телекомунікації» повноваження стосовно встановлення Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та включення норм, які є предметом правового регулювання іншими Законами, нормативно-правовими актами, ІнАУ вважає, що проект Правил потребує суттєвого доопрацювання, а його прийняття буде передчасним та таким, що може призвести до порушення прав та обов’язків операторів, провайдерів телекомунікацій.
З повагою,
Голова Правління
Інтернет Асоціації України О. Федієнко